私募基金实务 │ 股东回购权利的性质：形成权or请求权？

但事实上回购条款的性质往往决定了对回购权行权期限的认定。则回购权人需在法律规定的诉讼时效内向回购方主张权利，类比到约定地股权回购权则也应当被认定为是请求权，回购权人根据条款约定即可享有要求回购方支付回购款的债权请求权，回购权人并非因单方意思表示变更了与回购方之间的法律关系然后享有债权请求权。股权回购权的行使并不会影响和变更回购权人与回购方之间原有的合同关系。

在股权基金投资领域，基金投资协议中多设置有股权回购对赌条款，或由目标公司或由实际控制人在回购条件触发后，就股权按照既定价格进行回购。但在投融资双方就回购进行约定时，一般不会考虑到回购条款的性质，但事实上回购条款的性质往往决定了对回购权行权期限的认定。而在投资方因各种主客观原因无法及时或者未及时行使回购权的情况下，行权期限就显得尤为重要。

回购权的性质之争主要在于形成权和请求权，如果认为回购权是形成权，则类比其他形成权（《民法典》第一百五十二条关于撤销权、第五百六十四条关于解除权）的规定了，回购权人将需要在除斥期间内行使回购权，否则回购权将直接消灭；如果认为回购权是请求权，则回购权人需在法律规定的诉讼时效内向回购方主张权利，否则回购权人将丧失胜诉权。对于股权回购权的“请求权”和“回购权”之争，在理论研究和司法判例中都具有不同的观点。

（一）“请求权”说

1、《公司法》第七十四条在异议股东股权收购时，非常明确地在标题和法条中均采取了“请求权”这一用词，类比到约定地股权回购权则也应当被认定为是请求权。

2、股权回购权行使方式是回购权人与回购方之间进行股权转让，在股权转让中，对于回购权人而言是要求回购方支付回购款并将股权返还给回购方，对于回购方而言是向回购权人支付股权转让对价并要求回购权人转让股权，可见双方均享有一定的权利并负担一定的义务。因此行使股权回购并无法达成形成权“单方面改变民事法律关系”之构成要件及性质，故应当将其认定为“请求权”。比如在（2020）京03民终5204号案例中北京市第三中级人民法院即认为“ 回购权的标的是包含价款给付及股权交付的一项交易行为，不符合法律规定的形成权的特征”。

3、因为回购条款往往以对赌作为股权回购的条件，故在司法判例中，不少法院认为股权回购条款是一种附生效条件的条款，条件成就时条款生效，回购权人根据条款约定即可享有要求回购方支付回购款的债权请求权。回购权人并非因单方意思表示变更了与回购方之间的法律关系然后享有债权请求权，而是因为附生效条件的合同条款生效而依照合同约定直接享有债权请求权。换言之，股权回购权的行使并不会影响和变更回购权人与回购方之间原有的合同关系，双方之间的合同关系也并不因股权回购权的行使而必然终止或解除，因此，股权回购权并不具备形成权的特征，而应属于“请求权”范畴。比如（2020）最高法民申1513号案例中，法院的裁判观点认为“对赌条款以‘公司成立四年内不能成功上市’的事实为生效条件，属附生效条件的条款。”

（二）“形成权”说

1、形成权是可以约定产生的，在投资协议中，双方约定的对赌协议，其实质是双方约定了赋予一方当事人（投资人）一项解除投资协议的权利，而回购股权，只是双方对于投资合同解除后的权利义务处置方式。回购权人行使股权回购权的法律后果与合同解除权的法律后果相似，股权回购权应当属于“形成权”。例如（2020）沪民申1297号案例中，上海市高级人民法院认为“回购权与撤销权、解除权同属形成权，行使期限届满，权利消灭，不适用诉讼时效的规定。”

2、股权回购条款事实上是赋予了回购权人一种选择权，可由回购权人凭单方意志决定是否行使，如回购权人选择行使回购权，则在回购方收到回购权人行权通知之时双方之间即产生了与原合同相反的股权转让关系，基于新的股权转让关系，回购权人对回购方享有给付请求权，回购方则相对应的对回购权人负有支付股权对价的义务。该说法事实上把一个股权回购条款的履行拆分为两层法律关系，双方的回购请求债权是基于回购权人行使回购这一形成权而产生的。在回购权人未要求履行回购义务时，双方受除斥期间约束，而当回购权人通过要求履行回购条款而将权利义务转化为债权后，则双方权利义务则依照法律规定受诉讼时效限制。

对于该种观点，有理论将回购权分别定义为“广义”回购权和“侠义”回购权，相关定义如下图所示：

（三）由表述决定

从回购条款的表述看，只有在条款中明确约定了回购权人在条件成熟时可以选择履行回购条款时，法院可能会意识到了该等权利并非纯粹的“请求权”。而如果股权回购条款采用如发生某种情形或发生某种情形的若干日内回购方应当回购投资方所持有股权的表述，从该等表述上看，在回购条件成就后，无论投资方是否主动行权，回购方即应当承担回购义务。则法院倾向于认为该条款为请求权。

（四）对于私募基金管理的建议

在回购条款的设计阶段，应当让回购条款向请求权靠拢，尽量不要设置诸如“在固定期限内要求目标公司/实控人履行回购义务”的表述；而在回购条件触发后的履行时，则应当倾向于坚持回购条款为形成权，尽快向目标公司或实控人发出适当的通知或者行使权利，以确保回购权的行使不会因迟延行使而灭失。

供稿：陈浩强

审核：邓亚辉

投融资与基金业务组

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