审理商品房买卖合同纠纷的105个关键点(三)(77-100)
作者：徐忠兴
来源：法学45度公众号
十七、出卖人自行销售包销房屋的责任
出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。（《商品房买卖司法解释》第十七条）
77.关于出卖人自行销售包销房屋的性质。商品房包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，所涉商品房的销售权就归属包销人所有，意味着开发商因此丧失了将包销的商品房再自行销售、处分的权利，同时也丧失了再行委托他人代理、中介销售的权利和再行转让他人包销的权利。如果开发商在包销期限内又自行销售、处分已建立包销关系的商品房，属于违约行为，应当承担违约责任。
78.关于包销人因出卖人自行销售包销房屋而产生的损失范围。根据《民法典》第五百八十四条的规定，包销人请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。而从实践中看，包销人的损失首先应包括开发商销售房屋超出包销价格的溢价；其次包括可能产生的其他损失，比如包销人为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格而对房屋销售进行的先期广告宣传、房屋装修等投入；另外还应包括包销人的可得利益损失，比如包销人已销售的包销房屋的平均价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，及市场同等房屋销售价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分等。需要强调的是，可得利益损失只有具备以下条件才能得到赔偿：必须是当事人已经预见或者应当预见到的利益；必须是真实的、可以得到的利益；必须与违约行为有直接的因果关系；必须科学合理地计算可得利益的损失数额。
79.关于开发商自行销售包销房屋的价位与认定包销人损失的关系。对于包销人的损失赔偿问题，应根据开发商自行销售包销房屋的不同价位予以不同处理：（1）以高于包销人销售的价格出售：开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。（2）以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售：如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上（这里指包销基价以上的价格），可以将溢价作为损失赔偿包销人；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。（3）以包销基价出售或低于包销基价的价格出售：开发商出于某种原因，将房屋低价出售，严重侵害包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未售出房屋，则应参照市场同等房屋的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。
80.关于因开发商自行销售包销房屋导致包销合同解除时包销人的损失赔偿。在当事人违约但合同继续履行的前提下，开发商自行销售已由包销人包销的房屋，开发商应对包销人的损失进行赔偿。当出现开发商将已由包销人包销的房屋的大部或全部自行销售，致使包销人包销房屋、获取包销差额利益的目的无法实现时，根据《民法典》第五百六十三条第一款第（四）项的规定，包销人有权请求解除包销合同。此时，包销人可以根据《民法典》第五百六十六条合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，请求开发商赔偿损失。对包销人的损失赔偿，原则上应适用《商品房买卖司法解释》第十七条的规定。
81.关于开发商自行销售包销房屋时包销款的处理。当开发商自行销售已由包销人包销的房屋时，包销人可能已将包销款支付给开发商，也可能尚未支付。如果包销人已将包销款支付，开发商应将包销款予以返还；尚未支付的，包销人不再予以支付。
82.关于开发商自行销售包销房屋的免责问题。《商品房买卖司法解释》第十七条中有但书规定，即“当事人另有约定的除外”，这是指开发商与包销人之间就开发商可否销售由包销人包销的房屋的约定。如果开发商自行销售包销人包销的房屋系经包销人同意的，则开发商无需承担任何责任。
十八、因包销引起的商品房买卖合同纠纷的当事人
对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。（《商品房买卖司法解释》第十八条）
83.关于商品房包销所涉主体之间的法律关系。在商品房包销中，存在着内部和外部两个方面的三种法律关系。内部关系即开发商与包销人之间的包销关系，如果开发商与包销人之间产生纠纷，可以通过他们之间的包销合同予以调整。外部关系即开发商和包销人与买受人之间的关系，其中包括：（1）开发商与买受人之间的买卖关系。商品房包销中的商品房买卖双方应为开发商与买受人，而非包销人与买受人。（2）包销人与买受人之间的法律关系。包销人与买受人之间没有直接的买卖关系，但包销人推销房屋、联系买受人，进行的是过程行为，开发商与买受人订立买卖合同，进行的是结果行为，故包销人是买卖合同实际的和重要的参与人，只是包销人的销售行为隐藏在买卖合同的后面而已。
84.关于因包销引起的商品房买卖合同纠纷的被告及诉讼性质。在因包销引起的商品房买卖合同纠纷中，根据合同相对性的原理，买受人应将开发商列为第一被告；同时，包销人与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，根据《商品房买卖司法解释》第十八条的规定，人民法院应当通知包销人参加诉讼。从民事诉讼理论讲，买受人将开发商和包销人作为共同被告一并起诉，属于普通的共同诉讼，而非必要的共同诉讼。
85.关于包销人在因包销引起的商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第十八条规定中使用了“通知包销人参加诉讼”的表述方式，可见，该司法解释是将包销人作为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人。因此，在买受人因买卖合同纠纷起诉开发商的案件中，包销人只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。但是，在因买卖关系而产生的开发商起诉买受人的案件中，如果是因为买受人延期或不按约定支付购房款而提起诉讼的，包销人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼。因为在包销人已全部向开发商支付包销款的情况下，包销人应获得全部的购房款；在包销人尚未向开发商支付包销款的情况下，购房款中的一部分是开发商依据包销合同应得的包销款额，另一部分是包销人应得的溢价利益。不论哪种情况，包销人都可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，主张自己的利益。当然，包销人也可以与开发商一起作为共同原告提起诉讼，或者不参加到开发商与买受人的诉讼当中，在开发商取得购房款后，向开发商索取其应得的利益；如果开发商不予支付，包销人可以依据双方之间的包销合同对开发商提起诉讼。
86.关于在买受人因买卖合同与开发商发生的纠纷中包销人的责任问题。在买受人因买卖合同与开发商发生的纠纷中，包销人不论是作为共同被告，还是作为无独立请求权的第三人参加诉讼，对于买受人来说，买卖行为是由包销人与开发商共同完成的，售房利益也由开发商与包销人共同享有，当买受人的合同权利受到侵害时，开发商与包销人之间的违约责任没有先后、大小之分，因此，他们应对买受人承担连带责任。
87.关于包销人在买卖合同上签字的处理。实务中，在一些因包销而发生的买卖合同中，包销人往往会出现在合同中，作为合同的丙方在合同上签字。因包销人不享有房屋的产权，故此时的包销人并不是出卖人，也不是共同出卖人，而只是第三者的身份。但是，开发商、买受人、包销人三方会在合同中约定各自的权利、义务，这种约定决定着三方当事人在因买卖合同而产生的纠纷中的诉讼地位，因此，在出卖人（开发商）、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，应按照约定的内容确定各方的诉讼地位。这里的“对各自的权利义务有明确约定”一般包括两种情形：（1）包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，对于其享有的权利的约定，主要是收取购房款。这体现了合同权利转让的原理。（2）包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中，作为合同的一方在合同上签字，更多的是三方在合同中约定一旦因买卖合同与买受人发生纠纷，所产生的责任由谁承担问题，是由开发商或者包销人承担，还是由开发商和包销人共同承担。这体现了合同义务转移的原理。
88.关于买卖合同约定由开发商承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在商品房买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由开发商承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼。此时，根据上述约定，无需通知包销人作为第三人参加诉讼。这是基于三方当事人的约定，在买卖合同法律关系中免除了包销人的责任，使其无需参加到买受人与开发商之间的买卖合同纠纷中。但是，如果在案件没有进行实体审理前，人民法院已通知包销人参加诉讼，则诉讼仍可在有包销人参加的情况下继续进行，只是根据当事人的约定，不得判决包销人承担责任。
89.关于买卖合同约定由包销人承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由包销人承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应当将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。因为从法律关系上讲，买卖合同的出卖人是开发商，包销人只是共同行为人，当事人可以在合同中约定责任的承担者，但最终责任应由谁承担，需在人民法院实体审理后确定，在案件尚未审理前，根据买受人的请求，可以将开发商与包销人作为共同被告。如果买受人执意只将包销人作为被告提起诉讼，人民法院应将开发商追加为共同被告。在开发商与包销人作为共同被告的情况下，人民法院实体审理时，应根据三方当事人的约定，对买受人合同权利受到的侵害，判决由包销人承担相应的责任。
90.关于买卖合同约定由包销人收取购房款时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，买受人将购房款交付包销人的，当买受人迟延交付或不按约定交付时，包销人可以单独作为原告对买受人提起诉讼。因为根据上述约定，开发商将收取购房款的权利全部或部分让与包销人，收取买受人的购房款即变为包销人的权利，当此权利受到侵害时，包销人有权作为买卖合同权利的受让人对买受人提起诉讼。这体现了合同权利转让的原理。
91.关于买卖合同约定由开发商和包销人共同承担违约责任时包销人的诉讼地位。如果开发商、包销人与买受人在买卖合同中约定，合同履行过程中因开发商违约所产生的责任由开发商和包销人共同承担的，当买受人的合同权利受到侵害时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告。根据上述约定，对于买受人合同权利受到的侵害，人民法院应判决由开发商和包销人承担连带责任。这体现了并存的债务承担原理。
92.关于因包销人虚假宣传引起的赔偿纠纷的当事人。在包销合同约定由开发商提供基础材料，包销人负责包销房屋销售的广告策划、宣传的情形下，如果包销人夸大宣传，进行欺骗性销售，并形成纠纷引起索赔的，买受人应将开发商、包销人作为共同被告，包销人因制作虚假广告，承担直接赔偿责任；开发商因有义务对销售广告的内容进行审查与监督而疏于执行，应承担连带赔偿责任。
93.关于包销合同纠纷的处理。开发商与包销人因包销合同的签订、履行等发生纠纷的，应依据包销合同的约定处理。需要特别说明两点：其一，包销人与买受人草签协议，约定了房屋的销售价格，但在买受人与开发商订立合同时，开发商误将房屋以包销价售出的，包销人可以请求开发商赔偿其溢价损失。其二，在买卖合同未约定售房款由谁收取的情况下，买受人迟延支付购房款，开发商与包销人可单独也可共同向买受人追索。如果开发商单独依据买卖合同向买受人追索的，应根据包销人向其交付包销款的情况，将售房款的全部或部分支付给包销人；开发商怠于履行的，包销人可依据包销合同予以追索。
十九、按揭贷款合同未能订立导致商品房买卖合同不能履行的处理
商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。（《商品房买卖司法解释》第十九条）
94.关于按揭贷款合同未能订立导致商品房买卖合同不能履行的损失赔偿范围。由于商品房买卖合同因商品房按揭贷款合同未能订立而导致解除时，并非因典型的债务不履行而致，因此，对由解除合同而导致的损失不宜采纳信赖利益损失（所失利益）范围。这种情形下赔偿损失，应以当事人实际受到的损失（所受损害）为基础，其赔偿范围具体包括对方订立合同所支出的必要费用、无责任方因返还对方已给付物所支出的必要费用及责任方拒绝或迟延返还给付而使对方蒙受的损失等。
95.关于商品房买卖合同能否以商品房按揭贷款为生效或解除条件。在商品房按揭贷款中，不宜将买受人以按揭贷款方式付款作为商品房买卖合同的生效条件。同时，除非当事人有明确约定，也不宜将商品房按揭贷款合同的签订与否解释为商品房买卖合同的解除条件。
二十、商品房按揭贷款合同的解除
因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。（《商品房买卖司法解释》第二十条）
96.关于商品房按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系。两者的关系主要体现为以下两点：其一，商品房按揭贷款合同在发生上对商品房买卖合同具有一定的依附性。只有在商品房买卖合同有效成立之后，才有可能存在商品房按揭贷款。其二，商品房按揭贷款合同的转让与商品房买卖合同的转让具有从属性。当买受人在商品房买卖合同中的权利义务发生转让，其在贷款合同中的还款义务经贷款银行同意也会随之转让至下一手买受人的名下。
97.关于商品房按揭贷款合同的效力是否从属于商品房买卖合同。商品房按揭贷款合同不是商品房买卖合同的从合同，两者之间系具有紧密联系但又相互独立的合同关系。商品房按揭贷款合同在效力上对商品房买卖合同不具有从属性。当商品房买卖合同因法律规定的原因被宣布无效或者被撤销后，人民法院不得因此而宣布商品房按揭贷款合同无效或者撤销之。该合同是否能够继续存在，依赖于合同双方的意思。如果借款人仍具有还款能力，借款合同仍可能存续。
98.关于商品房按揭贷款合同的消灭是否从属于商品房买卖合同。《商品房买卖司法解释》第二十条赋予商品房按揭贷款合同的当事人在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除以后可以解除按揭贷款合同，但其前提是该合同的目的无法实现。商品房按揭贷款合同在消灭上与商品房买卖合同不具有从属性。商品房买卖合同订立后，买受人支付一定比例的购房款并通过按揭贷款的方式将剩余款项一次性支付给出卖人，而出卖人将符合合同约定的商品房交付给买受人，至此商品房买卖合同因履行完毕而归于消灭，但商品房按揭贷款合同并不消灭。
99.关于商品房按揭贷款合同解除后的处理。因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人解除商品房担保贷款合同的，系因合同目的无法实现，而非源于当事人的合同义务不履行，因此，贷款银行已经获得的按揭贷款利息应予返还，借款人只需负担其占用款项期间的正常贷款利息即可。
100.关于商品房按揭贷款合同的解除权人。《商品房买卖司法解释》第二十条赋予商品房按揭贷款合同的双方当事人都享有合同的解除权，而非依民法原理将合同解除权仅赋予给非违约方享有，是否请求解除商品房按揭贷款合同，完全由按揭贷款合同的当事人依自己的意思决定。
二十一、商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷的审理方式
以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。（《商品房买卖司法解释》第二十一条）
101.关于按揭贷款银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位。在买受人与出卖人的商品房买卖合同纠纷中，无论商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，银行按揭贷款担保的标的物的归属及内容均会发生变化。而担保物的变化无疑会影响银行按揭贷款债权的顺利及优先实现，即买卖合同双方争议的标的物与银行的权利具有法律上的利害关系。因此，按揭贷款银行仅以按揭权人的身份参加诉讼时，不能作为无独立请求权第三人，而应具有有独立请求权第三人的身份。
102.关于商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷是否应合并审理。在买受人与出卖人的商品房买卖合同纠纷中，按揭贷款银行以有独立请求权第三人的身份进入诉讼并提出诉讼请求的，人民法院应将两个诉合并审理；银行未以有独立请求权第三人身份进入诉讼的，人民法院仅应审理商品房买卖合同纠纷；银行依商品房按揭贷款合同纠纷另行起诉的，人民法院可以依据诉的合并及具体的诉讼情形，决定是否将其与商品房买卖合同纠纷合并审理。
二十二、买受人未偿还按揭贷款亦未办理不动产抵押登记的处理
买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理不动产抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。（《商品房买卖司法解释》第二十二条）
103.关于开发商在商品房按揭贷款合同纠纷中的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十二条前段规定，买受人未按商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与贷款银行办理商品房抵押登记手续，贷款银行请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，人民法院应通知出卖人（开发商）参加诉讼。如此规定，意味着出卖人属于无独立请求权第三人。如果出卖人已将商品房的所有权移转与买受人，则商品房的所有权已归属于买受人，则人民法院不应将出卖人以无独立请求权第三人通知参加诉讼。
104.关于开发商为买受人按揭贷款提供保证时的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十二条后段规定，在商品房按揭贷款合同纠纷中，担保权人同时起诉买受人和出卖人（开发商）时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。出卖人对按揭贷款银行承担的保证责任的形式和方式，可能会体现在一个单独的保证合同内，也可能体现在按揭贷款合同的保证条款之中。
二十三、买受人未偿还按揭贷款但已办理不动产抵押登记的处理
买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得不动产权属证书并与担保权人办理了不动产抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。（《商品房买卖司法解释》第二十三条）
105.关于开发商为按揭贷款提供全程保证时的诉讼地位。《商品房买卖司法解释》第二十三条规定中的出卖人的诉讼地位取决于其所应承担的保证责任。如果保证合同或保证条款明确约定，出卖人仅在自按揭贷款合同签订之日起至买受人取得不动产权属证明，办妥抵押登记并将有关凭证交银行收执之日止，对买受人所欠银行债务承担保证责任，则在该条规定的买受人“已经取得不动产权属证书并与担保权人办理了不动产抵押登记手续”的情形下，出卖人的保证责任已过保证期间。此时，人民法院不应追加出卖人为共同被告。因此，该条但书所指系出卖人与银行定有全程保证的情形。所谓全程保证，是指银行要求出卖人承担自按揭贷款合同生效之日起直至买受人全部还清按揭贷款时止的保证责任。在全程保证的情形下，买受人在已取得不动产权属证书并与银行办理商品房抵押登记手续后未按商品房抵押（按揭）贷款合同的约定偿还贷款，出卖人仍负有保证责任，故银行请求买受人偿还贷款或就抵押的房屋优先受偿时，人民法院应追加出卖人为共同被告。此时，银行的贷款债权同时存在物的担保与人的担保。这里的物保系买受人自己提供，理应先以该担保物满足银行的债权。
